Como aplicar corretamente as Penalidades Trabalhistas.

No dia a dia trabalhista, manter a ordem e a disciplina dentro de uma empresa nem sempre é simples. Existem diversos acontecimentos ou comportamentos de empregados que podem ser caracterizados como faltas e cabe ao empregador a aplicação de alguma medida disciplinar dentro da legalidade.

Para saber aplicar corretamente as sanções nos casos concretos, é importante conhecer o procedimento adequado, uma vez que muitas ações judiciais podem advir de falta de razoabilidade do momento da punição.

Confira os tópicos que serão tratados por aqui:

• O que é o poder diretivo do empregador?

• Tipos de penalidades (Medidas Disciplinares).

• Gravidade da falta e proporcionalidade da pena.

• Requisitos para a aplicação correta da penalidade trabalhista.

O QUE É O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR?

Os artigos 2º e 3º, da CLT estabelecem:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Pelo teor dos dispositivos legais, ao empregador é reconhecido o poder diretivo (“dirige a prestação pessoal de serviço”) em face da subordinação jurídica a que está sujeito o empregado (“sob a dependência deste”).

O poder diretivo pode ser interpretado de três formas distintas:

1ª) Poder diretivo (ou organizacional): consiste nas prerrogativas do empregador de ordenar o capital e o trabalho, objetivando a direção e administração do empreendimento. O empregador determina regras técnico-organizativas que devem ser observadas pelo empregado no cumprimento de suas obrigações. Também é o poder de regulamentar, reconhecido como a possibilidade do empregador fixar regras gerais.

2ª) Poder fiscalizatório (ou de controle): é a faculdade conferida ao empregador de acompanhar continuamente a prestação de trabalho e a vigilância do espaço empresarial interno.

3ª) Poder disciplinar: prerrogativa do empregador de impor sanções, punir seus empregados em razão do descumprimento de suas obrigações contratuais.

Desta forma, cabe ao empregador regulamentar, controlar, fiscalizar a prestação de serviços de seus funcionários, podendo impor sanções àqueles que cometerem alguma falta no decorrer do contrato de trabalho.

O poder empregatício não é irrestrito, de maneira que o empregado não tem que sujeitar-se a toda e qualquer ordem de seu empregador, em razão da sua subordinação jurídica. Alguns direitos do trabalhador, como os que protegem a sua personalidade, são resguardados e considerados limitadores do poder diretivo do empregador. A Constituição Federal, em seu art. 5º, prevê que o empregador não pode discriminar o empregado; submetê-lo a tortura ou tratamento desumano; violar sua liberdade de crença, sua intimidade, vida privada, imagem, honra; obrigá-lo a associar-se ou impedí-lo de o fazer; obstar seu acesso à Justiça, dentre outros.

O exercício do poder diretivo pelo empregador é essencial para a manutenção da ordem e disciplina dentro da empresa. Deve haver, de forma efetiva, a regulamentação, fiscalização e punição para aquele empregado que não agiu em conformidade com a legislação ou alguma regra interna da empresa. Contudo, até mesmo a possibilidade de punir o empregado sofre limitações, devendo o empregador respeitar o princípio da boa-fé contratual, sob pena de configuração de abuso de direito.

A CLT e a Constituição Federal protegem os trabalhadores das arbitrariedades do empregador, que deverá estar atento à legislação pertinente, aplicando sanções justas, razoáveis e proporcionais à falta cometida pelo empregador.

TIPOS DE PENALIDADES (MEDIDAS DISCIPLINARES)

O empregador poderá aplicar as seguintes penalidades aos trabalhadores que cometerem alguma falta no decorrer do contrato de trabalho:

a) advertência verbal

b) advertência escrita

c) suspensão

d) rescisão do contrato de trabalho por justa causa

1) Advertência

Não existe na legislação algum dispositivo que discipline a advertência. A possibilidade de aplicação desta penalidade advém do costume, da habitualidade e da razoabilidade, tendo sida amplamente incorporada na prática trabalhista e reconhecida pelos Tribunais Regionais do Trabalho. Pode haver sua previsão expressa em Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho, bem como em regulamentos internos de empresas.

A advertência é um aviso ao empregado para que ele tenha ciência de alguma falta praticada no decorrer do contrato de trabalho, algum comportamento ilícito e das consequências que poderão ocorrer em caso de reincidência na mesma falta ou em outras faltas. Assim, o empregado terá conhecimento de que, caso o seu comportamento faltoso se repita, poderá haver aplicação de penalidades mais gravosas.

A advertência é considerada a penalidade mais leve a ser aplicada ao trabalhador e pode ser verbal ou escrita. A recomendação para a empresa que busca se prevenir de conflitos trabalhistas é que a advertência seja feita sempre por escrito para que fique comprovada, de forma documentada, a repreensão feita, com o intuito de chamar a atenção para a ocorrência de alguma conduta errada, a fim de que o empregado possa cumprir suas obrigações contratuais de forma correta, manter a disciplina na empresa e evitar a reiteração de faltas.

Dois pontos devem ser destacados quando da aplicação da advertência:

I) O caráter pedagógico: para que o empregado e os demais colegas tenham ciência de que não podem agir em desconformidade com a lei e regras internas da empresa e não repitam comportamentos faltosos;

II) A documentação: para que a empresa tenha sempre comprovação das repreensões feitas aos trabalhadores no decorrer do contrato de trabalho, a fim de responder alguma ação judicial, por exemplo.

A advertência verbal deve ser utilizada apenas como forma de alerta ou ensinamento de conduta correta do trabalhador. Por nem sempre ser efetiva e por não ter possibilidade de ser caracterizada como prova em alguma ação judicial, deve ficar restrita a uma primeira tentativa, sendo que, caso o empregado persista na falta, a empresa deve logo aplicar a advertência escrita.

Além de não existir previsão legal sobre a advertência, também inexiste previsão da quantidade de advertências que pode ser aplicada ao trabalhador, devendo a empresa se valer da razoabilidade e proporcionalidade, como será explicitado em outro tópico deste curso.

2) Suspensão Disciplinar

A suspensão disciplinar é uma medida de ordem disciplinar mediana, que deve ser utilizada no caso de já terem sido aplicadas diversas advertências ou no caso de alguma falta mais grave por parte do empregado.

Esta penalidade gera prejuízos para o trabalhador, a medida que importa em perda do salário e de outros benefícios, como possibilidade de redução dos dias de férias, durante o período que durar a suspensão.

Conforme o ato faltoso cometido pelo empregado, o empregador deverá aplicar a quantidade de dias de suspensão, que pode ser o mínimo de 1 (um) dia e o máximo de 30 (trinta) dias, conforme previsão do artigo 474, da CLT:

Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

Se o empregador aplicar mais de 30(trinta) dias consecutivos de suspensão disciplinar, o empregado poderá pleitear judicialmente a rescisão indireta do contrato de trabalho, de acordo com o artigo 483, da CLT. Assim, não pode o empregador suspender o empregado do exercício de suas funções, implicando em não recebimento do salário pelos dias não trabalhados, por mais de 30 dias.

A suspensão deve ser utilizada com parcimônia pelas empresas, em casos mais gravosos de falta, justamente por implicar em perda financeira para o trabalhador. Deve ser aplicada de forma razoável e, em grande parte das vezes, o efeito pedagógico é positivo, uma vez que o empregado não deseja ter redução salarial.

Assim como a advertência, não há limitação ou quantidade legal determinada pela legislação, cabendo à empresa respeitar apenas a limitação do artigo 474, da CLT e pode ser prevista em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho e regulamento interno de empresa.

3) Dispensa por Justa Causa

Para o Direito brasileiro, justa causa é o motivo relevante, previsto na legislação, que autoriza a rescisão do contrato de trabalho por culpa daquele que comete a infração. É a medida disciplinar mais grave que pode ser aplicada ao trabalhador, uma vez que implica na extinção do contrato de trabalho, com o pagamento apenas das verbas rescisórias consideradas direito adquirido do trabalhador. Assim, havendo a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, o empregado não terá direito a aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS, guias para recebimento de seguro desemprego, dentre outros.

A CLT, em seu artigo 482, prevê algumas hipóteses de faltas graves cometidas pelo trabalhador que podem levar à rescisão do contrato de trabalho por justa causa e que serão detalhadas em tópico específico deste curso.

A dispensa sem justa causa, por ser a penalidade mais severa para o empregado, deve ser aplicada com cautela pelo empregador, sob pena de o empregado pleitear judicialmente a reversão da rescisão do contrato de trabalho por justa causa para sem justa causa. Para evitar isso, a empresa deve-se valer de COMPROVAÇÃO robusta para que seja possível demonstrar a infração ou as infrações cometidas pelo trabalhador no decorrer de suas obrigações contratuais.

Em muitos casos, o empregador não possui elementos de provas suficientes para caracterizar a dispensa por justa causa, ressaltando que o ônus da prova recai sobre ele, e prefere dispensar o trabalhador sem justa causa, até mesmo pensando que verbas rescisórias que terá que pagar serão em valores inferiores aos custos de uma ação judicial que questionará a justa causa.

Caso não seja devidamente comprovada a falta grave e, ainda assim, a empresa opte pela dispensa por justa causa, está sujeita à ação trabalhista em que o trabalhador pode pleitear não apenas a reversão da dispensa para “sem justa causa”, como também pleitear indenização por dano moral, em razão de possíveis acusações feitas de forma leviana.

GRAVIDADE DA FALTA E PROPORCIONALIDADE DA PENA

O Direito do Trabalho exige proporcionalidade entre a falta cometida pelo trabalhador e sanção a ser aplicada pelo empregador. Faltas leves devem ser punidas de forma branda e as mais graves, de modo mais severo. As medidas disciplinares já citadas devem obedecer a seguinte gradação (da mais leve para a mais gravosa): advertência verbal, advertência escrita, suspensão e dispensa por justa causa.

O caráter pedagógico das penalidades deve ser observado no momento da aplicação. Contudo, caso não se atenda o efeito pedagógico esperado das penalidades mais leves e as faltas continuarem a ser praticadas, cabe ao empregador aplicar sanção mais grave, podendo chegar em dispensa por justa causa.

Importa ressaltar que algumas vezes o trabalhador pode cometer faltas leves ao longo do contrato de trabalho que, de forma reiterada, vão acarretar em aplicação de sanções mais graves, mas também pode cometer uma única falta, grave o suficiente para acarretar de imediato a sanção mais gravosa (justa causa).

Faltas injustificadas ao trabalho, por exemplo, podem ser punidas com advertência. Se esta é uma prática constante do empregado e a empresa já aplicou diversas advertências, mas não houve alteração de conduta, caberá aplicação de suspensões e, posteriormente, a dispensa por justa causa. Como este caso, outras faltas tipificadas pela legislação trabalhista devem ser caracterizadas e comprovadas ao longo do tempo para que seja possível rescindir o contrato de trabalho por justa causa sem que haja a possibilidade do empregado conseguir a reversão judicial em dispensa sem justa causa.

Por outro lado, existem infrações cometidas uma única vez pelo trabalhador que, quando devidamente comprovada, deve ser passível da punição mais severa (justa causa), como é o caso de algum ato de improbidade (furto, apropriação indébita, etc), agressão física ao empregador, dano a algum equipamento da empresa feito de forma dolosa, dentre outros.

Se uma única falta leve for punida com a medida disciplinar mais grave, o entendimento pacífico dos Tribunais do Trabalho é de que não houve proporcionalidade/razoabilidade na aplicação da penalidade, de forma que caberá reversão da rescisão para sem justa causa.

Por outro lado, ainda que não haja a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, mas o empregador punir o trabalhador de forma não razoável, valendo-se do bom senso, poderá o trabalhador ajuizar ação de nulidade de penalidades, evitando assim que a empresa venha a chegar na dispensa por justa causa, valendo-se do critério da gradação das penalidades.

REQUISITOS PARA APLICAÇÃO CORRETA DA PENALIDADE TRABALHISTA

Para que a justa causa seja configurada ou outra penalidade seja aplicada, é preciso que haja a existência de culpa do empregado, quando ele age com negligência, imprudência ou imperícia, ou intenção livre de praticar o ato gravoso. Aliás, a gravidade do comportamento também é condição necessária para a justa causa.

O empregador deverá aplicar a punição o mais rápido possível, tão logo tome conhecimento da conduta, pois, se nada fizer, há presunção de PERDÃO TÁCITO, desaparecendo a justa causa. Se a falta cometida pelo trabalhador não for objeto de manifestação adversa por parte do empregador, o silêncio prolongado gera a presunção de que a infração foi perdoada implicitamente.

Também, não poderá aplicar dupla punição ao mesmo fato (advertência + suspensão + justa causa). A legislação não exige gradação da penalidade, embora seja o ideal, porém, se a conduta do empregado for grave, como um furto, por exemplo, deverá ser dispensado por justa causa imediatamente, sem necessidade de ser advertido ou suspenso.

Requisitos para aplicação das penalidades:

- Gravidade da falta

- Proporcionalidade da pena

- Non bis in idem / unicidade

- Imediatidade

- Motivo determinante

Gravidade da falta: um dos elementos essenciais à caracterização da justa causa é a gravidade da falta. A falta deve ser grave e a culpa do empregado deve ser apreciada no caso concreto, levando-se também em consideração o tempo, o meio, classe social, usos, costumes, hábitos sociais, etc. A gravidade da falta deve ser a tal ponto de tornar inviável a continuação do contrato de trabalho.

Proporcionalidade da pena: é a razoabilidade e gradação na aplicação da penalidade. Como decorrência de que somente a falta grave justifica a rescisão do contrato e tendo o empregador a faculdade de impor penas disciplinares ao empregado (advertência e suspensão) antes de adotar a medida extrema da resolução do contrato, deve haver a proporcionalidade entre a punição e a falta.

Non bis in idem / unicidade: não pode haver uma dupla punição para o mesmo ato faltoso. Se o empregado, por exemplo, cometeu uma falta grave e já foi punido com suspensão, não poderá o empregador, posteriormente dispensá-lo por justa causa pela mesma falta.

Imediatidade: uma falta conhecida e não punida é falta perdoada (em verdade estaria o empregador renunciando ao direito de punir) = perdão tácito. Admite-se que o empregado somente seja punido após término de sindicância interna para apurar falta grave. Importa lembrar que o requisito da imediatidade se cumpre a partir da comprovação da autoria da falta, isto é, se o empregador teve conhecimento da infração, exemplo, um furto, mas não teve como reconhecer logo o autor, caso passe um tempo e ele comprove quem foi o responsável pelo ato de improbidade, a partir daquele momento, caberá a aplicação da pena.

Motivo determinante: o empregador se vincula ao fato ensejador da justa causa. Não se confunde com a tipificação da justa causa. Os fatos que ensejaram a justa causa devem ser concretamente especificados, não podendo mais tarde ser substituído por outros. Os motivos que devem ser apreciados pelo juiz e não podem ser mudados pelo empregador são fatos que determinaram a resolução do contrato.

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